Bestuurdersaansprakelijkheid bij wanbetaling
Bestuurdersaansprakelijkheid bij wanbetaling kent niet een eenvoudige hoofdregel. De Nederlandse wet kent geen algemene regel die bepaalt in welke volgorde concurrent schuldeisers moeten worden betaald. Toch is zijn er gevallen te beschrijven die bestuurdersaansprakelijkheid bij wanbetaling een reëel risico maken. Een kort overzicht van de dos en don’ts voor een bestuurder in betalingsproblemen.
Meestal wordt de discussie achteraf gevoerd: welke betalingen mochten nog worden gedaan? Heeft de bestuurder van de B.V. onrechtmatig gehandeld? Is de bestuurder aansprakelijk? Achteraf kan je er weinig aan doen.
Fases van betalingsproblemen
Met een B.V. gaat het nooit van de ene op de andere dag slecht. Daarin zijn fases te onderscheiden:
- Selectieve wanbetaling: niet alle schuldeisers kunnen worden betaald en er moet een keuze worden gemaakt. De bestuurder betaalt de andere schuldeisers als er weer geld is. Althans, dat is zijn voornemen.
- De peildatum: een bestuurder “wist of behoorde te weten dat de B.V. niet langer in staat zou zijn om haar schulden binnen een behoorlijke termijn te voldoen.”. Op dit moment moet de bestuurder van de B.V. zich de belangen van alle schuldeisers aantrekken. Dat is oppassen!
- De B.V. is opgehouden te betalen. Het is niet meer mogelijk om schuldeisers te voldoen.
- Onafwendbaar faillissement. Er is geen andere mogelijkheid meer, de B.V. gaat failliet.
- Het faillissement is aangevraagd.
Rechtvaardiging
Als de bestuurder zich de belangen van alle schuldeisers daadwerkelijk aantrekt, is er nog steeds geen regel die een dwingende betalingsvolgorde voorschrijft. De ene factuur is belangrijker dan de andere. Voor de schuldeiser kan dat achteraf vervelend uitpakken. Maar soms betaalt een debiteur eerst een ander. Een restaurant dat geen producten krijgt geleverd en dus geen maaltijden kan serveren moet onmiddellijk sluiten. Wellicht is het voor alle partijen beter als het restaurant voorlopig nog open blijft. Dan ontkomt de bestuurder er niet aan om die leverancier met voorrang te betalen. In dat geval is bestuurdersaansprakelijkheid bij wanbetaling een kleiner risico.
Jurisprudentie
Anders is dit als de bestuurder betalingen doet aan groepsmaatschappijen. Door gelieerde B.V.s wel te betalen, maar derden niet, kan de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt (Coral/Stalt). Bestuurdersaansprakelijkheid bij wanbetaling is vaak een kwestie van kunnen bewijzen.
Ook het frustreren van een betalingsregeling is een no go: door toegezegde inkomsten weg te sluizen en aan andere schuldeisers te benadelen, wordt de bank benadeeld (Z./ING). Bestuurdersaansprakelijkheid bij wanbetaling is een reëel risico.
Reddingsplan of doorstart?
Als een bestuurder echter een oprechte reddingspoging onderneemt, kan het nodig zijn om bepaalde rekeningen met voorrang te betalen. Leveranciers kunnen in een reddingspoging een cruciale rol spelen. Maar het kan ook noodzakelijk zijn om een verhuurder of een schuldeiser die faillissement heeft aangevraagd met voorrang te betalen. Daarmee krijgt het reddingsplan kans van slagen. Als het reddingsplan dan slaagt, hebben alle schuldeisers daar natuurlijk profijt van. Misschien geeft dit net de tijd die nodig is om een nieuwe investeerder aan te trekken. Bestuurdersaansprakelijkheid bij wanbetaling is nu een beperkt risico.
Bestuurdersaansprakelijkheid bij wanbetaling ligt op de loer als een reddingsplan opeens overgaat in een plan voor doorstart. Het is heel verleidelijk om juist op dat moment eerst die leveranciers te betalen, die na de doorstart nodig zijn voor de onderneming. Daarmee wordt vooral het belang van de doorstartende ondernemer gediend. Dat gaat dan ten koste van het belang van de schuldeisers. Daarmee is bestuurdersaansprakelijkheid bij wanbetaling onvermijdelijk.
Vastleggen van keuzes
Hoe moet het dan wel? Een groot probleem is dat achteraf de kaarten anders liggen en op dat moment is het makkelijk oordelen. Vaak is de exacte overweging niet meer te reproduceren. Daarom is het cruciaal dat alle overwegingen schriftelijk worden vastgelegd. Zo is ook achteraf duidelijk waarom een bepaalde keuze is gemaakt, zodat je je kunt verdedigen tegen bestuurdersaansprakelijkheid bij wanbetaling
Leg dus allereerst vast in welke fase de onderneming verkeert. Is het even tijdelijk krap? Leg vast dat de liquiditeit op dit moment beperkt is. Tegelijkertijd kan een overzicht van te verwachten inkomsten verklaren waarom de beperkte liquiditeit van tijdelijke aard is. Zijn de problemen van structurele aard, leg het vast.
Moet je rekening houden met de belangen van alle schuldeisers? Leg dan vast wat de overweging is om juist die ene factuur wel te betalen. Waarom is het in het belang van alle schuldeisers om dit te doen? Vergroot het de kans op een reddingsplan? Levert dit meer op voor de schuldeisers bij een doorstart? Een eenvoudige memo kan veel verschil maken.
Ontstaat er mogelijk een tegenstrijdig belang tussen een bestuurder en de B.V.? Leg het dan voor aan de aandeelhoudersvergadering. Op die manier maak je een heldere afweging die in de notulen is vastgelegd. Ook beschermt het je voor mogelijke tunnelvisie.
Bestuurdersaansprakelijkheid bij wanbetaling is een lastig vraagstuk. De gevolgen kunnen verstrekkend zijn. Hierbij is een goede adviseur onontbeerlijk.
